| Junio 10, 2018, 3 08am

Alejandra Malamud: “Los representantes deben respetar el mandato según las expectativas de sus representados y no según convicciones personales”

Alejandra Malamud analiza desde el Derecho la necesidad de legalizar el aborto a pocos días de la posibilidad de que el proyecto obtenga media sanción en la cámara baja.

Autor: Luciana Berman





El proyecto de la Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo será debatido en tres días en el recinto de la Cámara de Diputados. Hasta el momento, las posturas están casi empatadas, pero todavía quedan algunos diputados y algunas diputadas que no definieron su voto. En esta entrevista, la abogada Alejandra Malamud explica qué significa esta iniciativa desde el Derecho, qué confusiones se construyeron alrededor de la iniciativa de la ley y les pide sensatez y responsabilidad por el cargo que ocupan a quienes aún no han decidido su voto o no lo manifestado en público.
 
¿Cuál es la diferencia entre despenalización del aborto y legalización del aborto (el proyecto de ley presentado por la Campaña Nacional por el Derecho al Aborto legal, Seguro y Gratuito contempla ambas figuras)?
El Derecho tiene diversas herramientas para regular la vida social: el Derecho Penal es el que aplica la última herramienta que es justamente la privación de algún bien importante, como el tiempo y la libertad en el caso de la prisión. Cuando se penaliza una conducta, se la considera muy grave para la vida en sociedad y se condena el acto con una pena más gravosa. Es decir, se incorpora una acción o una conducta en el catálogo de hechos punibles porque en la sociedad, a través de sus legisladores y legisladoras, lo considera un hecho que atenta contra la vida social. Hay distintos bienes que se protegen como la vida, la salud, la propiedad, la democracia. Esos son los hechos que se tipifican como delito. En el caso del aborto se lo considera un delito por el Código Penal y hay algunas circunstancias que hacen que no se aplique esa pena, que son los tres supuestos de aborto no punible. Esta legislación data 1921, cuando se sancionó el Código Penal actual, que tuvo reformas en otros tipos penales pero no en este. O sea que se sigue siendo la misma legislación que en 1921. Cuando hablamos de despenalizar significa simplemente sacar una figura del catálogo de delitos. Despenalizar el aborto implicaría borrar el artículo que prevé que ayudar a una mujer a abortar será penado. Con sacar ese artículo ya estamos despenalizando la conducta. Legalizar tiene otra índole. Nuestra Constitución dice en su artículo 19 que todo lo que no está prohibido está permitido, entonces podríamos entender que si se despenalizara el aborto, ya estaría permitido. Pero no es así porque la Ley de Ejercicio Profesional de la Medicina y otras normativas prevén que la práctica del aborto no es legal, por lo que los profesionales de la salud la tendrían prohibida. Si se quiere legalizar el aborto, incluirlo en las conductas que el Estado tolera, es necesario ir un poco más allá de la despenalización, de sacarle la pena de juicio o la inhabilitación para el médico que realizara un aborto. Por eso los proyectos de legalización incluyen hasta una tutela que pasaría la práctica del aborto al ámbito de la Salud Pública: la legalización implicaría que no es una conducta a ser fomentada pero si las personas se vieran en esa circunstancia, ameritaría tener cierta tutela y protección del Estado, incluso en programas de Salud Pública.
¿No fue un poco el objetivo de la sanción del protocolo del aborto no punible?
Eso fue una base muy importante porque fue desde la Nación y muchas provincias adhirieron o sancionaron el propio. El tema es que como sociedad parecemos esquizofrénicos: penamos algo y, por otro lado le explicamos a los médicos cómo llevar adelante la conducta. Eso es lo que hace el protocolo: dar un montón de técnicas sobre cómo llevar adelante los abortos no punibles, pero el problema es que un o una fiscal penal va a perseguir la conducta que esté penada en el Código Penal. Y no se va a apartar de eso porque un protocolo dictado por un ministerio diga otra cosa. Es decir, sometemos a los médicos y las médicas a un doble discurso: no podés hacerlo porque vas preso, pero si lo haces, que sea de una manera determinada. Esa es la esquizofrenia, por eso es bueno que lo debatamos y nos pongamos de acuerdo, a ver si es una conducta que merece el máximo castigo que puede ofrecer el Derecho, que es la pena, en el sentido de cárcel, o si protegemos a la gente que está en esa situación. ¿Por qué esta discusión? Porque sabemos que hay gente que, si no tiene la protección del Estado, es tal la clandestinidad que los riesgos que corre son muy graves. Desde el punto de vista del Derecho el tema es si lo sacamos del catálogo de delitos y lo dejamos así nomás o si requiere otro tipo de protección.
El castigo penal establecido en el Código Penal no ha servido para desincentivar la práctica del aborto. Por el contrario, se ha migrado al aborto clandestino. ¿Qué herramientas tiene el Derecho para desincentivar la práctica del aborto y evitar más muertes de mujeres, además de una posible sanción a favor de la legalización del aborto?
Lo que dicen la mayoría de los defensores y las defensoras de la propuesta por la legalización del aborto es que, al legalizarlo y pasarlo a un tema de Salud Pública, se bajaría la cantidad de abortos porque iría acompañado de una serie de medidas que evitarían que se volvieran a producir las circunstancias que llevaron a la mujer a practicarse un aborto. La planificación familiar y la educación sexual son partes integrales de este proyecto de Salud Pública. Hay leyes sobre reproducción sexual y programas de educación sexual que tendrían que implementarse desde el primer nivel de educación. Pero volvemos a la sociedad esquizofrénica: tenemos esos programas; no se aplican; llegamos al embarazo no deseado; prohibimos el aborto, pero se practica clandestinamente o amparado en el fallo F.A.L de 2012 o con el protocolo que dictó Nación. Estamos permanentemente sometidos a un doble discurso. La idea es unificar el discurso y encolumnar el tema en el ámbito de la Salud Pública: impartir educación sexual que, llegado el caso, una mujer que opte por una práctica de aborto puede recibir asistencia, poder tener libertad en el ámbito de la planificación familiar, acceso a los métodos profilácticos, evitar que quien decidió abortar vuelva a estar en esa situación.
Nadie en su sano juicio puede estar a favor del aborto; de lo que se está a favor es de no penalizar una conducta e intentar prevenir esa situación. Por eso decrecen los índices de aborto donde se legaliza la práctica, porque se acompaña a la persona con muchas otras medidas, como acompañamiento psicológico, consejería, asistencia en los métodos anticonceptivos. No es que la práctica queda aislada y punto. Tiene que formar parte de un plan integral.
Paola Bergallo explica en una entrevista en Nuevos Papeles que el Derecho debe administrar conflictos y tensiones entre nuestros derechos e intereses y, entonces, debe ponderar entre los derechos de las mujeres y los derechos incrementales de la vida gestacional.
El argumento de protección incremental me parece que es clarísimo: ¿la vida del no nato es un bien jurídico protegido? Sí, lo es, pero ¿a partir de cuándo y en qué medida? Hay otro argumento que se utiliza bastante desde el punto de vista científico: si, a partir de la ley de trasplantes, la muerte se puede determinar a partir de la muerte cerebral, es decir que se interpreta que la persona está muerta, entonces el valor de vida termina no siendo absoluto en todos los supuestos. Este es uno de esos casos. ¿Podemos pensar que antes de que se forme el sistema nervioso todavía el valor vida tiene el mismo valor que después de que cesa la actividad cerebral? Sería una cuestión de simetría. Siempre los límites son arbitrarios.
El Código Penal prevé el aborto no punible entre supuestos de riesgo de vida de la madre, violación o embarazo de mujer idiota o demente, que era una causal totalmente eugenésica para evitar la reproducción cuando hay defectos genéticos. Ahora, claro, esto último nos parece una barbaridad. De todas maneras, el código nunca limita la práctica a un momento, la ley vigente considera no punible la práctica en el momento que sea siempre por una de esas causales. Lo que decía Gil Lavedra es: nuestro Derecho ya prevé el aborto y no diferencia cuándo se puede practicar o no. Entonces, lo que se castiga, en todo caso, es la forma de engendrar, si es libre o no: si es una violación la práctica está permitida y no limitada a algún momento del embarazo, pero cuando fue por una relación consentida es penalizada a lo largo de todo el embarazo. Por eso, las posiciones extremas no se condicen ni siquiera con la realidad.
Además, aquellos que se proclaman pro vida desconocen que hay algo que se llama aborto clandestino y por el cual mueren mujeres todos los años.
No creo que sea desconocimiento, sino que la postura es negarlo. Si yo junto cincuenta anécdotas de mujeres que llevaron adelante los embarazos bárbaro, eso no es estadística. La estadística la vemos cuando la mujer va al hospital, le hacen la historia clínica, le preguntan el número de embarazos y el número de partos y éstos no coinciden. Tenemos que dejar de lado esas posturas moralistas para discutir dónde nos estamos parando: si le puedo decir a los demás lo que deben hacer con sus cuerpos y con sus vidas, o si hay un principio de autonomía de la voluntad y los demás tienen tanto derecho como yo a decidir lo que cada uno hace. En el mismo arco de autonomía de la voluntad están los objetores y las objetoras de consciencia. Yo trabajé en el Departamento de Medicina Legal de un hospital municipal y pusimos en vigor el protocolo de la provincia para abortos no punibles. Generamos el registro de objetores y objetoras de conciencia y el servicio de obstetricia estaba obligado a llevar adelante la práctica del aborto no punible si era requerida. Entonces, el médico, la médica, el o la profesional de la salud tienen derecho a no llevar adelante las prácticas si están en contra por su convicción y eso también forma parte de la autonomía de la voluntad, es decir, no juzgar al que no se encuentra en condiciones de hacerlo. También tenemos que entender que el otro o la otra puede no compartir esta visión liberal de la planificación familiar. Hay que entender que cada uno puede o no estar de acuerdo con la práctica del aborto, pero lo que no se puede entender es que haya sectores que no permitan que cada uno tenga su propia posición. Tiene que ver con el respeto a las posiciones de cada uno, pero también con saber leer la realidad: los abortos clandestinos existen y son una causal importante de muerte de las mujeres, de esterilidad y otras consecuencias. Entonces, hay que evitarlos. Tenemos herramientas, hospitales públicos y un sistema de salud con agentes. Hay que aprovecharlos.
Durante el debate en las comisiones de la Cámara de Diputados del Congreso de la Nación sobre el Proyecto de Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo se han mezclado argumentos de tinte moral con aquellos y aquellas que reivindican derechos y libertades de las mujeres embarazadas y los fetos/niños por nacer. ¿Cómo conviven el Derecho y la moral? Más allá de qué argumento sea más o menos moral que otro.
El Derecho debe cristalizar la moral de la época. Lo que hace es reflejar algunas normas de lo moral. El artículo 19 de la Constitución Nacional habla de las acciones privadas de los hombres que no penan la moral pública, que es un sentimiento generalizado en la medida en que se comparta. El tema es que la moral no es uniforme, se va formando y cambiando. La homosexualidad en algunas sociedades está prohibida y en otras no. La legislación argentina va más adelante del requerimiento social mayoritario porque con el matrimonio igualitario, en lugar de cristalizar una situación, el Derecho fue más rápido que la moral y ella cambió impulsada por el Derecho. Por el contrario, con el divorcio sí se había llegado un punto en el que la sociedad ya pensaba que era absurdo mantener ficciones matrimoniales.
En el caso de la legalización del aborto creo que estamos un poco parejos. Más allá del tema moral, hay uno religioso que se mete. El tema es que tenemos un Estado Laico -por más sostenga a la Iglesia en el artículo 2 de la Constitución-, por lo que deberíamos hacer lugar a que la religión se corra. Una cosa es la moral y otra los valores religiosos. La moral es cambiante, la construimos entre todos justamente es un sentimiento generalizado. En cambio la religión es verticalista, sus principios son dogmáticos. Lo que está pasando es que muchos diputados, diputadas, senadores y senadoras que tienen convicciones íntimas religiosas también están representando a un colectivo que no necesariamente las comparte y, por lo tanto, deben apartarse de sus creencias, saber qué rol tienen y mantenerlo. Porque no pueden actuar como individuos cuando son representantes, no tienen la autonomía de la voluntad de la que hablábamos para estos casos donde deben representar a un colectivo y cuando está cumpliendo un mandato. Esto es lo que no hizo el diputado Luis Contigiani de Santa Fe cuando dijo que no iba a votar a favor del proyecto de ley por la legalización del aborto cuando su partido ya había ratificado su apoyo. O sea, el diputado se apartó de la plataforma de su partido. No estoy hablando de disciplina partidaria sino de cierta correspondencia con las expectativas que se generaron cuando alguien se postuló por determinado espacio. Luego, eso va a formar parte del reproche o no que haga el electorado con sus representantes en las sucesivas elecciones.
¿Qué le dirías a los diputados y diputadas que aún no dieron a conocer su opinión con respecto a la Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo?
Los representantes tienen que pensar en quiénes son aquellos a los que está representando. En Tucumán se abrió una encuesta para ver qué querían lo votantes de esa provincia de sus representantes. En las provincias que tienen un clero más fuerte los representantes se ven asediados por la Iglesia. Si bien hay que respetar la postura de el o la que no se siente en condiciones de acompañar a este proyecto, les diría a los legisladores y legisladoras que son ellos y ellas quienes tienen la representación y, por lo tanto, deben respetar ese mandato conociendo a sus representados y representadas.
La práctica abortiva se lleva delante y, para las mujeres sin recursos, en condiciones terribles que afectan a la salud. Los y las profesionales de la medicina la llevan adelante en clínicas o en lugares preparados para eso. Además de la esquizofrenia de tener una norma que prohíbe algo y dictar un protocolo para realizar eso que está penado, también existe esa diferenciación entre quienes pueden acceder a una práctica con todos los cuidados y quienes no. Con esta ley, también se estaría buscando la prevención y el acompañamiento. Ahí sí se estarían salvando las dos vidas: la que va a poder nacer el día que su madre desee tener e hijo y la de la madre.
Me quedé con el último párrafo de la nota que escribiste hace unas semanas con Andrés para La Nación: “La experiencia internacional enseña que una opinión pública más tolerante desalienta el uso de la acción penal. Por eso, aun si el Congreso no legalizara el aborto este año, el solo hecho de debatirlo tiene dos efectos: torna la persecución más improbable y la legalización, más próxima”.
Sí, efectivamente en los países en los que no se aprobó la legalización del aborto en el primer intento, sí se abrieron las puertas para que haya un segundo momento hasta que se aprobó. Visibilizar el tema, permitir escuchar lo que pasa y escuchar a los expertos nos abren las puertas como sociedad para tener un poco más de empatía y un poco más de realismo. Lo que necesita una mujer que abortó no es cárcel, es contención. No pasó por una experiencia maravillosa. Y el o la profesional que realiza el aborto debe hacerlo en términos de un servicio que tiene que brindar sin estar arriesgando su carrera por hacerlo. Esa sería la parte de la despenalización. Después viene la parte de la tutela y la salud de la mujer que es a donde debe apuntar la legalización.